Betänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55)

Avsnitt 3.2.10 Positiv särbehandling

7 kap. 10 § högskoleförordningen
Utredningen gör bedömningen att bestämmelsen i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen (1993:100) om att urval med hänsyn till underrepresenterat kön får göras vid lika meriter inte strider mot likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort. Överklagandenämnden instämmer i denna bedömning.

Enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, härefter kallad likabehandlingslagen, kan Överklagandenämnden pröva överklaganden av vissa beslut där den klagande gör gällande att beslutet strider mot förbuden i likabehandlingslagen. Ärendena hos Överklagandenämnden har varit få, men nämnden har i ett avgörande ändå haft anledning att ta ställning till huruvida bestämmelsen i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen strider mot likabehandlingslagen eller EG-rätten. Nämnden fann härvid att angivna bestämmelse inte strider mot denna lag. Nämnden gjorde även bedömningen att högskoleförordningens bestämmelse inte strider mot EG-rätten (beslut 2003-02-14, reg.nr 46-811-02, tillgängligt på nämndens webbplats www.onh.se). I sitt beslut har Överklagandenämnden med beaktande av bland annat mål C-158/97, Badeck m.fl., samt C-407/98, Abrahamsson m.fl., från Europeiska gemenskapernas domstol bland annat konstaterat att den ifrågavarande bestämmelsen i högskoleförordningen inte automatiskt och ovillkorligt ger företräde åt det underrepresenterade könet vid likvärdiga meriter i urvalet och att urvalsbestämmelserna anvisade att en objektiv bedömning av ansökningarna skall ske med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden.

Det bör påpekas att Överklagandenämnden - mot bakgrund av detta ställningstagande - i ett remissyttrande till Utbildningsdepartementet framfört åsikten att genomförandet av Högskoleverkets förslag att göra bestämmelsen i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen tvingande i stället för fakultativ bör anstå tills vidare (Överklagandenämndens yttrande 2004-06-11, reg.nr 12-247-04).

I övrigt har Överklagandenämnden inte behandlat något ärende gällande "positiv särbehandling" vid tillträde till högskoleutbildning. Huruvida olika typer av positiv särbehandling med hänsyn till kön, t.ex. i form av renodlad kvotering, eller huruvida positiv särbehandling med hänsyn till etnisk tillhörighet är förenlig med gemenskapsrätten eller likabehandlingslagen återstår därför att pröva för Överklagandenämnden.

Överklagandenämnden instämmer vidare i utredningens åsikt att bland annat 7 kap. 10 § fjärde stycket samt 16 c § högskoleförordningen bör förtydligas genom förordningsmotiv eller på annat tydligt sätt (betänkandet sid. 206). Osäkerheten synes vara stor bland högskolorna om möjligheterna av positiv särbehandling vid tillträde till utbildning. Behovet av ett förtydligande och ett klarläggande av rättsläget är således stort inom högskolesektorn. Som utredningen föreslår bör författningarna på högskoleområdet samordnas så att de ger en entydig bild av vad som är tillåtet enligt svensk rätt. Det kan upplysningsvis tilläggas att för närvarande handlägger Uppsala tingsrätt ett mål där en sökande till juristutbildning vid Uppsala universitet har väckt talan mot staten med anledning av den försöksverksamhet som skett vid antagningen till denna utbildning, varvid visst urval skett med beaktande av etnisk bakgrund (tingsrättens målnr T 518/2004). Målet gäller om urvalsprinciperna strider mot likabehandlingslagen. Dom har ännu inte meddelats.

4 kap. 16 § högskoleförordningen
Överklagandenämnden för högskolan har att pröva överklaganden av beslut om anställning inom högskolan. Överklagandenämnden har genom åren i icke ringa omfattning behandlat frågor om s.k. positiv särbehandling vid anställning av lärare. År 1998 beslutade Överklagandenämnden att begära förhandsbesked hos EG-domstolen angående positiv särbehandling vid anställning inom högskolan. I begäran ställde Överklagandenämnden fyra frågor till Domstolen, som besvarades genom domen i mål C-407/98, Abrahamsson m.fl., härefter kallad Abrahamsson-målet.

I betänkandet gör utredningen bedömningen att bestämmelsen i 4 kap. 16 § högskoleförordningen inte strider mot likabehandlingsdirektivet. Överklagandenämnden vill mot bakgrund av bland annat Abrahamsson-målet peka på att det kan finnas utrymme för andra bedömningar i denna fråga.

Vid anställning av lärare inom den svenska högskolan anses det att tre former av "positiv särbehandling" kan urskiljas (1). Den första, och mildaste, formen av sådan särbehandling har vuxit fram i förvaltningspraxis sedan slutet av 1970-talet. Denna har inneburit att en sökande som tillhör det underrepresenterade könet med beaktande av jämställdhetsaspekten får ges företräde framför medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses "jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga". Överklagandenämnden, som fäst vikt vid att regeln är fakultativ, har godtagit denna förvaltningspraxis (nämndens beslut 1996-12-11, dnr 1053-96). Även EG-domstolen får genom Abrahamsson-målet anses ha godtagit att denna praxis upprätthålls om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden (se svaret på fråga tre i Abrahamsson-målet).

En andra och mer långtgående form av positiv särbehandling anses den vara som grundas på 4 kap. 16 § högskoleförordningen. I detta sammanhang förtjänar Överklagandenämndens andra fråga och Domstolens svar i Abrahamsson-målet att uppmärksammas. Formuleringen av denna fråga från nämnden i dess dåvarande sammansättning torde ses mot bakgrund av just bestämmelsen i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (dåvarande 4 kap. 15 a § högskoleförordningen). Överklagandenämnden noterar i detta sammanhang att betänkandet återger svaret ofullständigt vad gäller andra frågan. Efter att ha besvarat Överklagandenämndens första fråga, som tog sikte på bestämmelserna om de s.k. Thamprofessurerna uttalade Domstolen att "Artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207 samt artikel 141.4 EG utgör även hinder för tillämpning av en sådan nationell lagstiftning om den är begränsad till att gälla tillsättning av antingen ett på förhand bestämt, begränsat antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program enligt vilken positiv särbehandling får tillämpas." I betänkandets redovisning av rättsfallet har det i sammanhanget icke oväsentliga "enligt vilken positiv särbehandling får tillämpas" utelämnats (betänkandet sid. 187, andra strecksatsen).

EG-domstolens dom ledde till att Uppsala universitet under år 2000 avbröt ett lokalt försök med positiv särbehandling enligt dåvarande 4 kap. 15 a §/nuvarande 4 kap. 16 § högskoleförordningen. Universitetets beslut att avbryta detta program grundades på en utredning av professor em. i civilrätt Tore Sigeman, ledamot i Överklagandenämnden vid tidpunkten för nämndens begäran om förhandsbesked. Sigemans bedömning var att domen i Abrahamsson-målet innebar att bestämmelsen i 4 kap. 16 § högskoleförordningen inte kunde anses förenlig med EG-rätten. Uppsala universitets ställningstagande ledde bland annat till en utförlig debatt i frågan mellan Sigeman och förra Jämo Lena Svenaeus i tidskriften Lag och avtal (se nr 9 och 10/2000 samt 1 och 2/2001). I denna debatt efterlystes vissa kompletteringar av föreskrifterna i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (2).

Andra bedömningar av frågan kan således göras än den utredningen gjort och betänkandets argumentering i denna del övertygar inte fullt ut. Överklagandenämnden har dock för sin del ännu inte haft anledning att ta ställning till frågan huruvida 4 kap. 16 § högskoleförordningen är förenlig med EG-rätten. Frågan har hittills inte ställts på sin spets i någon av de överklagade anställningsärenden som Överklagandenämnden haft att ta ställning till.

Slutligen kan nämnas den tredje formen av positiv särbehandling inom högskolan, de s.k. Tham-professurerna. Den regleras i förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte. Mot bakgrund av domen i Abrahamsson-målet har Överklagandenämnden funnit att artikel 2.1 och dåvarande artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet 76/207 samt artikel 141.4 i EG-fördraget utgjorde hinder mot att tillämpa förordningen 1995:936 (nämndens beslut 2000-10-11, reg.nr 21-447-98 och 21-448-98). Även om angivna förordning numera torde sakna praktisk betydelse instämmer Överklagandenämnden i utredningens förslag att förordningen nu bör upphävas.

- - - - - -

Noter
 
(1) Se särskilt yttrande av ledamoten Sigeman i nämndens beslut 1996-12-11, dnr 1053-96 samt densamme i skriften Tjänstetillsättning vid universitet och högskolor - rättsfrågor i Överklagandenämndens praxis, sid 25 ff.

(2) Se även Lerwall, Könsdiskriminering - en analys av nationell och internationell rätt, sid. 382 - 391.